编者按：5月19日本报第40期曾刊登了《梦露肖像权之争》一文，讲述了梦露生前4名摄影师的后裔和梦露遗产继续人之间关于梦露照片使用商业利益的官司，此案中，除涉及肖像权之外，还提到了美国法律特有的公开权问题。为彻底弄清此案的来龙去脉和法律渊源，我们特邀请华东政法学院副教授、法学博士王迁和硕士研究生黄娟对此案进行了分析，本期将刊出根据美国法律对此案焦点问题的判定和猜测，下期将刊出此案对我国肖像权问题的借鉴与思考。

一、梦露遗照衍生利益之争由来已久

《红色天鹅绒裸照》和电影《七年之痒》中的地铁出风口白裙照等照片，使得照片版权继续人摄影师的后裔们和梦露遗产继续人都获得了巨大的利益。
梦露摄影师的后人大多没有继续从事摄影事业而是投资经营父亲拍摄的梦露照片，通过许可他人在葡萄酒、日历、手提包上使用梦露的形象———每人每年能得到大约10万美元的收益。
梦露的遗产继续人安娜·斯特拉斯伯格得到的更为丰厚。安娜从1983年开始经营梦露公开权的事业，至1995年13年间，通过许可女装店、酒广告、化妆品公司以及各种玩偶、T恤和咖啡杯等产业，安娜获得了保守数字为750万美元的利益。1996年，安娜雇佣了CMG国际公司治理梦露的公开权，CMG国际公司通过许可在打火机、投币机及宠物服饰上使用梦露的形象来谋利，从1996年至2000年期间，安娜又得到了750万美元的利益。
近年来，不论是纠纷还是诉讼的烽烟，不论在版权继续人的家庭成员还是遗产继续人的家庭成员中都没有消停过。当然更主要的纠纷产生于版权继续人与遗产继续人之间。去年，安娜和CMG国际公司起诉了商业使用梦露照片的版权继续人，认为他们没有让自己从他们得到的许可费中分得利益的行为侵犯了梦露的公开权，而这些版权继续人们在纽约和加利福尼亚提起反诉，认为安娜和CMG国际公司没有权利分享许可费。

二、涉及梦露照片的有关权利

按照美国的版权法规定：雇主雇佣他人创作，委托人委托他人创作时，雇主和委托人视为作者，享有版权中的一切权利，但各方以签署的书面文件做出明确相反规定的除外。梦露在照片中只是一件道具，而不是梦露去雇佣或委托摄影师拍摄，所以版权无疑属于创作照片的人。
在照片中必然还涉及到模特的隐私权、肖像权与公开权。比如一个商人与摄影师洽谈一个许可使用合同，希望摄影师提供一张照片来作为广告上的图片。虽然摄影师拥有照片的版权，但是商人还必须确定摄影师和模特之间有协议，即模特答应摄影师许可他人使用照片或者模特放弃了自己的权利，否则的话商人必须还要从模特那里获得许可，因为模特对于使用以自己为拍摄对象的照片拥有隐私权、肖像权和公开权，由于她（他）拥有隐私权，所以没有她（他）的同意，不能够向公众公开照片；对于人体模特的肖像权，在实践中和理论上争议较大，国外的一般规则是规定自然人接受作为人体模特的约定，视为放弃以其人体形象制作的作品的肖像权，虽然模特在这种情况下没有了肖像权，但是由于她（他）拥有公开权，未经许可，任何人还是不能对照片上的肖像进行商业利用。

三、公开权（right of publicity）是什么

（一）公开权的历史
安娜提出自己拥有梦露形象的“公开权”，主张自己才能对梦露的照片进行商业使用。在我国的相关法律中没有一个可以与“公开权”对应的概念，这是一个在英美法系国家创造出来的权利，历史并不算很长。它是一种财产权，源于隐私权学说。随着社会的发展，法院将保持独处生活的隐私权扩展到名人对自己个人形象进行开发利用的权利。第一个明确认可“公开权”的案例是1953年的哈兰诉托普斯口香糖公司案，该案的法官指出：“一个人对于其姓名或肖像的商业化利用的公开权，如同对一本书或一片土地拥有财产权一样，也是一种财产性权利。”这种观点并未对美国立法立即产生大的影响，而是到了六七十年代，才为一些州的立法及联邦法院的判决所采纳。
隐私权与公开权存在着重叠的地方，但是二者有着很大区别。隐私权是保护公民个人生活不受非法的侵扰，对于隐私权的侵犯会带来精神上的伤害,损害一个人的精神愉悦感，如未经模特的答应向公众公开其裸体艺术照；而公开权完全是保护他们不受未经许可而商业利用他们形象的行为的侵害，对于公开权的侵犯带来的伤害是来自于潜在的经济利益没有得到补偿。有学者将公开权定义为：每一个人对因自己而有的公开价值进行控制并从中获取利益的权利。这恰当地反应出这个概念的内涵。
公开权的客体主要是具有识别性的人格因素，如姓名和肖像，但不止这些，只要是自然人所独有的他人能将其与此人联系起来的因素都可成为公开权的客体，如声音也可以是这样的人格因素。
公开权的原始主体只包括自然人，而不包括法人和其他组织，但是对于什么样的人能拥有公开权是一直有争议的。一种观点认为只有名人才享有公开权，而普通人只能享有隐私权。该观点的支持者认为名人所拥有的知名度大多是靠他们长期的努力奋斗与辛勤劳动才积累起来的，因而名人拥有收获其努力的报偿的权利，公开权强调的是名人的人格因素所带来的商业效益，因而公开权对于名人更有意义。一种观点认为所有的自然人都有公开权，这一观点为美国多数法院所主张，成为一种通说。该观点认为从被告对原告的商业利用中可推论出来原告的人格对于被告而言具有商业价值，否则被告不必对其进行商业利用。
（二）关于公开权有关规定的差异
在美国，公开权是由州法律进行规定的，有些州没有规定公开权，而是以侵占或者虚伪陈述的理念来规制对名人的人格因素进行商业利用的行为。在规定了公开权的州中有一部分州规定赋予继续人继续死者的公开权的权利，另一部分州则规定公开权只能在生前行使而不能由继续人继续公开权。
在美国，现在有16个州明确将公开权规定在州法律中，加利福尼亚和纽约州也在其中，加利福尼亚州在1985年制定了《名人权利法案》，规定继续人可以在被继续人死后70年继续其公开权，而纽约州规定公开权是不能被继续的，只能是由死者在其生前行使。所以本案最为要害之处在于梦露去世的时候到底是纽约居民还是加利福尼亚居民，假如她被判定是纽约居民，那么任何公开权都会在1962年随着梦露的去世而消失殆尽，假如她是加利福尼亚（她的诞生地）居民，公开权可以保留70年。

四、版权与公开权和版权与肖像权的“两大冲突”

在美国，由联邦版权法来保护版权，而公开权却是由各州法律自己决定是否保护以及怎样保护。在本案中，版权继续人主张自己继续的梦露照片版权，遗产继续人主张自己继续的梦露公开权，当二者都行使自己的权利对梦露的照片进行商业利用时，必然会产生冲突。在这个时候，就要看美国关于联邦法与州法产生冲突时是如何去协调和取舍的了。假如梦露去世时是加利福尼亚人的话，安娜的公开权主张得到支持，遗产继续人会主张版权继续人不能对照片进行商业利用，也就是州法律创造的一项权利会贬损联邦法律创造的版权，这是不妥当的。当然，假如梦露是纽约人的话，一切问题都会简单很多。
因此，该案不仅仅涉及到梦露去世时的州籍，州与联邦之间的法律冲突是一个要害的问题。